Kişilerin Kobaylığı ve Yasallaşması Üzerine – 3

Misafir Yazarlar, 20 Eylül 2016

Hukuk Güvenliğinin Yoksunluğu

ŞEFİK FARUK – Hukukun işleyişinin temelinde vaad bulunur. Sistem, “ben şu şu kurallara uyacağım” der, herkes de buna uyulacağına dair emniyet ile kendi hayatlarını yaşar. Vaad, toplumun tüm üyeleri tarafından karşılıklı bir mutabakattır aynı zamanda. Sistem dediğimiz obje devlettir ve devlet başta anayasa olmak üzere, kanun ve diğer nizamnamelerle beraber söz vermiş olur. Devletin tebalığını kabul eden halk da hem söz alır hem söz verir. Bu karşılıklılıktan ötürü, ortada bir mutabakat olduğu ifade edilir.

Hukuk güvenliğinin olmadığı bir ortamda, milyonlarca kanun maddesinin yürürlükte gözükmesinin bir anlamı olmayacaktır. Hukuk güvenliği, salt kodifikasyondan ibaret bir mekanikleşme olsa idi, temel hak ve özgürlükler dediğimiz kavramların gerçek bir koruma altında olmasının sağlamak pekâlâ kolay olacaktı. Ancak karşılıklı mutabık kalınan konu salt kanun metinleri değil, önde gelen hukukçu isimlerin kanunun ruhu olarak ifade ettiği bir şahs-ı manevîdir. Bu nedenle, kanuna aykırılık ile hukuka aykırılık aynı şey değildir.

Kodifikasyon tek başına çözüm olmadığı gibi, bütüncül olarak çözümsüzlüktür demek de mümkün değildir. Önemli olan, kodlama çalışmalarının ve isterse milyonları bulan kanun maddelerinin ruhunu temel bir felsefeden almasıdır ve asıl vaad odur. Büyük ülke devletlerinin, kuruluşlarına dair metinlerinde, ne uğruna kurulduklarını (ya da ne vaad ettiklerini) ifade eden ilke ve prensipleri görürüz.

 

“Biz, Birleşik Devletler Halkı, daha mükemmel bir Birlik yaratmak, adaleti sağlamak, ülke içinde huzuru güvence altına almak, ortak savunmayı gerçekleştirmek, genel refahı artırmak ve özgürlüğün nimetlerini kendimize ve gelecek kuşaklara sağlamak için bu Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nı takdir ve tesis ediyoruz.

Bu yasanın sağladığı bütün yasama yetkileri, bir Senato ve Temsilciler Meclisi’nden oluşan Birleşik Devletler Kongresi’ne ait olacaktır.” (ABD Anayasası’ndan)

 

“İnsanlar, haklar bakımından özgür ve eşit doğar ve yaşarlar. Sosyal farklılıklar ancak ortak faydaya dayanabilir.

Her bir politik birleşmenin amacı; doğal ve dokunulamaz insan haklarını korumaktır. Bunlar; özgürlük hakkı, mülkiyet hakkı, güvenlik hakkı ve baskıya karşı direnme hakkıdır.

Egemenliğin temeli, esas olarak ulustadır. Hiçbir kuruluş, hiçbir kimse açıkça ulustan kaynaklanmayan bir iktidarı kullanamaz.” (1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nden)

Bu ifadeler, imza sahipleri ve temsil ettikleri devletler için, sundukları en temel vaadi ifade eder. Hukuka aykırılık daha ziyade, ruh dediğimiz bu nev’iden temel doktrine aykırılıktır. Kanuna aykırılık, ruh marazı diyebileceğimiz sapmanın, cismaniyette tezahür etmesi gibidir. Ruh ile bağlantı kesildiği takdirde, el her işi yapar, dil her sözü söyler, ayak her yöne gidecektir.

Türk Ceza Kanunu md. 90/1’de, insanın bilimsel denek olarak kullanılması cezaya tabi kılınarak yasaklanmıştır. Aynı maddenin 2. fıkrasında derhal meselenin istisnaları düzenlenmiş, belli başlı koşullar dâhilinde insan bilimsel denek olabilmiştir. Bütün koşulları tek tek sıralamak yerine, maddede yer alan şu istisnaî hususlara dikkat çekelim:

“Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması ve deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması” durumlarında insan üzerinde bilimsel deney yapılabilmektedir.

Kanun maddesini yerden yere vurarak zaman kaybetmeyelim. Dikkatimizi yoğunlaştırmak istediğimiz nokta, ruh uyumunun yoksunluğu.

“Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu…” (Mer’i Türkiye Anayasası başlangıç hükümlerinden)

Her ne kadar bizim anayasamız, verdiğimiz diğer anayasa örneklerine nispetle, temel hak ve özgürlükler meselesini, devletin ve cumhuriyetin bekası gibi kavramların ve sistemsel esasların gerisinde bırakmış gözükse de, kanun ilhamını bu metinden ve buradaki vaadlerden almalı değil midir?

İnsan onuruyla bağdaşacak ölçüde acı çektirilmenin kanun ile korunmasının, hayatın her alanında ilkesellik problemi yaşayan bir ülkede, hangi uygulamalara kapı aralayacağı endişe uyarıcıdır diye düşünüyorum.

Aynı maddenin 3. fıkrası şöyle demekteydi (2005 yılında göreceği değişikliğe kadar):

“Çocuklar üzerinde bilimsel deney hiçbir surette yapılmaz.”

Değişikle beraber madde fıkrası, şu ân yürürlükte olarak şu halde bulunuyor:

“Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra; Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması, rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması, deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması gerekir.”

Bu maddenin işlettirilmesi sırasında, aynı şekilde insan onuruyla bağdaşacak ölçüde acı çektirilmek suretiyle kobaylık yaptırılması kanunen korunmuş bulunuyor. Dolayısıyla, vücut dokunulmazlığının temel haklar çerçevesinde koruma altında oluşu da, kanun eliyle, koşulları bir bir tespit edilmiş olarak, zedelenmiş oluyor.

Sert bir yaklaşım gösterdiğimiz konuyla ilgili olarak aynı zamanda, beyin tümörü taşıyan bir şahsın üzerinde, kanunun vaz’ettiği izin ve protokollere uyulmadan, heyet raporu ve etik kurul raporu tanzim edilmeden yapılan deneysel tedavinin soruşturulmasına yer olmadığına yönelik üniversite kurulu kararının iptaliyle, konunun ceza mahkemesi eliyle kovuşturulmasına yönelik Danıştay kararı da bulunuyor. (Danıştay 1. Dairesi’nin 30.10.2008 tarihli, 2008/789 Esas, 2008/1091 Karar sayılı kararı)

Bu konu, adım adım duvarların ortadan kalkacağı günlere doğru ilerliyor. Şu ân için tespit ve tahlil yapabiliyoruz. Türk hukukuna biyotıp çalışmalarına dair ilkelerin hangi çerçevede dâhil olduğu konusuyla devam edeceğiz.